Sérgio Ferreira Pantaleão
A legislação garante a estabilidade da empregada
gestante a partir da confirmação da gravidez, exceto no caso do contrato
de experiência ou determinado. Determina ainda que o período de
licença-maternidade da empregada gestante é de 120 (cento e vinte) dias,
sem prejuízo do emprego e do salário.
Este entendimento está consubstanciado no artigo 10,
II, "b" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da
Constituição Federal/88, o qual confere à empregada gestante a
estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses
após o parto.
"Art. 10 - Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição:
I - ...
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
a) ....
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."
Conforme estabelece a Lei 11.770/2008,
que instituiu o Programa Empresa Cidadã, este prazo poderá ser
prorrogado por mais 60 (sessenta) dias quando a empregada assim o
requerer ou ainda quando a própria empresa aderir voluntariamente ao
programa.
No entanto, a dúvida de muitas empresas é se esta
estabilidade deve ser conferida a partir da gravidez da empregada ou da
data em que a mesma comunica o fato ao empregador.
A maioria das empresas alega que não há como conferir
a estabilidade à empregada se desconhece que a mesma está grávida,
sendo portanto, passível de desligamento arbitrário.
Analisando uma situação de gravidez, podemos entender que esta pode gerar fatos em 3 (três) datas distintas, sendo:
-
Data 1: Data da gravidez em si;
-
Data 2: Data de confirmação da gravidez pelo médico (que pode ocorrer na mesma semana, 1 mês ou até 3 meses depois, dependendo do caso); e
- Data 3: Data da comunicação por parte da empregada ao empregador.
Através de alguns julgados trabalhistas, observamos que o entendimento jurisprudencial é de que o que vale é a data da confirmação da gravidez e não a data da comunicação do estado gravídico ao empregador.
Entende-se como data da confirmação da gravidez a
data da gravidez em si, ou seja, ainda que a empregada tenha a
confirmação médica em novembro que está grávida desde setembro, o fato
gerador a ser considerado para fins de estabilidade é o mês de setembro.
Sob este viés, podemos concluir que o empregador
simplesmente teria que adivinhar se a empregada está ou não grávida para
só então proceder ou não a demissão?
É sabido que quem assume o risco do empreendimento,
recebendo os lucros ou suportando os prejuízos advindos da atividade
econômica, é o empregador. Neste sentido, há que se considerar que a
arbitrariedade em demitir ou não a empregada torna-se um risco para o
empregador, pois a legislação busca assegurar não só a garantia do
emprego, mas proteger as condições básicas de sustento ao nascituro,
através dos rendimentos da genitora, pelo período de, no mínimo, cinco
meses após o parto.
Não obstante, a própria legislação proíbe a exigência
de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro
procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez.
Esta proibição, por si só, transfere o risco da
demissão ao empregador, pois se mais tarde este for comunicado do estado
gravídico da empregada e, sendo comprovado que a data da confirmação da
gravidez foi antes da demissão, poderá ser obrigado a reintegrá-la ao
quadro da empresa.
Por outro lado, há que se considerar de que forma
ocorreu esta demissão e quando, exatamente, foi confirmada a gravidez da
empregada. Isto porque, há também o entendimento jurisprudencial de
que, no caso do aviso prévio trabalhado, a estabilidade da empregada
pode não se confirmar.
Alguns juízes entendem que o aviso prévio trabalhado
equipara-se ao instituto do contrato de trabalho por prazo determinado
ou de experiência, ou seja, a partir do momento da comunicação do
desligamento, a empregada fica ciente do término do contrato de trabalho
ao fim do cumprimento do aviso, já que possui termo prefixado de início
e término.
O entendimento de que não há estabilidade no contrato
de trabalho por tempo determinado, justamente pelo fato de que o
empregado, ao celebrá-lo, já conhecer o seu término, se transfere ao
aviso prévio trabalhado também pela mesma razão, ou seja, o
empregado tem ciência do término no momento da comunicação.
Sob esta ótica, há entendimento jurisprudencial de
que se a confirmação da gravidez se deu durante o aviso prévio
trabalhado, ou seja, se a concepção da gravidez tenha ocorrido após a
data de comunicação do aviso prévio, a empregada não terá direito à
estabilidade, já que tinha ciência do término do contrato ao fim do
cumprimento do aviso.
Assim, podemos entender que deverá ser observado a
forma do desligamento (aviso imediato ou a ser cumprido) e se a
confirmação da gravidez ocorreu ou não antes da data de demissão, para
só então, aplicando a lei ao caso concreto, estabelecer o direito ou não
à estabilidade da gestante.
Veja abaixo o entendimento do TST sobre o caso de uma
empregada reintegrada ao quadro da empresa, mesmo comunicando o seu
estado gravídico após o desligamento.
GESTANTE DEMITIDA ANTES DE COMUNICAR A GRAVIDEZ SERÁ REINTEGRADA
Fonte: TST - 20/11/2008 - Adaptado pelo Guia Trabalhista
A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho
rejeitou recurso de uma empresa de revenda de automóveis contra decisão
que reconheceu o direito à estabilidade provisória de empregada demitida
ainda sem conhecimento, pela empresa, do seu estado gravídico.
Para a Turma, trata-se de garantia não-condicionada à
comunicação ou à confirmação da gravidez no curso do contrato de
trabalho. “De modo claro, o artigo 10, inciso II, alínea ‘b’ do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias é expresso ao estabelecer a
fluência do direito desde a confirmação da gravidez e não da data da ciência do evento pelo empregador, que é irrelevante nos termos da norma que instituiu a garantia”, afirmou o relator, ministro Emmanoel Pereira.
A empregada foi contratada como auxiliar
administrativa em 2002 por uma empresa anterior, a qual, em 2003, foi
vendida para uma segunda empresa.
Na ocasião, foi demitida pela primeira empresa e
admitida logo depois pela segunda, em caráter de experiência, por 90
dias. Ao ser novamente dispensada, descobriu que estava grávida de
aproximadamente 4,5 meses, com data provável para o parto em 19/03/2004.
Imaginando ser detentora da estabilidade provisória, a
empregada buscou sua reintegração ao emprego ou, alternativamente, o
pagamento de indenização relativa ao período de estabilidade e as verbas
daí decorrentes.
Sua reclamação foi julgada improcedente pela 12ª Vara
do Trabalho de Belém. No julgamento de recurso ordinário, o Tribunal
Regional do Trabalho da 8ª Região (PA/AP) reformou a sentença para
declarar nula a rescisão e o contrato de experiência e reconhecer a
existência de um único contrato de trabalho entre a primeira empresa e a
segunda, sua sucessora.
A reintegração foi deferida, e a empresa recorreu
então ao TST alegando desconhecer o estado gravídico da empregada quando
a demitiu, fato confirmado por ela própria em seu depoimento. Sustentou
que, mesmo desconsiderando o contrato de experiência firmado entre as
partes, a garantia constitucional somente é devida a partir da data da
confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Ao analisar o recurso, o relator, ministro Emmanoel
Pereira, observou ser firme o entendimento do TST no sentido de que o
fato de o empregador desconhecer a gravidez, por ocasião da dispensa da
empregada, não o exime da obrigação de efetuar o pagamento da
indenização decorrente da estabilidade provisória.
“A estabilidade assegurada no texto constitucional
reveste-se de caráter dúplice, pois não só tem a finalidade de
resguardar o direito da trabalhadora, mas principalmente proteger o
nascituro”, enfatizou, ao concluir que a decisão do Regional encontra-se
em consonância com a jurisprudência do TST. (
RR-1854/2003-012-08-00.0).
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